Trennung von Hypothek und Forderung bei der forderungsentkleideten Hypothek
Fraglich ist, wie das Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung im Falle eines mehrstufigen Erwerbs durch eine forderungsentkleidete Hypothek zu behandeln ist.Beispiel
Die G-Bank gewährt E einen Kredit. Dessen Rückzahlung lässt sie sich über eine Briefhypothek am Grundstück der E sichern. Nach Eintragung der Hypothek im Grundbuch und Briefübergabe tritt G die gesicherte Forderung schriftlich und unter Übergabe des Hypothekenbriefs an Z1 ab. Z1 tritt die Forderung wiederum schriftlich und unter Übergabe des Hypothekenbriefs an Z2 ab. Später ficht G die Abtretung der gesicherten Forderung dem Z1 gegenüber wirksam an. Bei Fälligkeit der Forderung verlangen sowohl G als auch Z2 Zahlung von E.
Kontext
Dieses Problem ist zu diskutieren, nachdem man den Anspruch aus § 1147 I BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung geprüft hat.
Dann prüft man zu dem Anspruch aus der Forderung aus § 488 I 2 BGB und prüft dort den Erwerb der Forderung durch den Letzterwerbenden. Dieser kommt nur dann zustande, wenn die Forderung durch den Hypothekenerwerb ebenfalls mitgerissen wurde.
Dann prüft man zu dem Anspruch aus der Forderung aus § 488 I 2 BGB und prüft dort den Erwerb der Forderung durch den Letzterwerbenden. Dieser kommt nur dann zustande, wenn die Forderung durch den Hypothekenerwerb ebenfalls mitgerissen wurde.
Trennungstheorie
Auseinanderfallen von Hypothek und Forderung ist hinzunehmen, sodass der Zessionar eine forderungsentkleidete Hypothek erwirbt.
Pro-Argumente
- +Wortlaut: Wortlaut des § 1138 BGB, der gerade die Konstruktion einer forderungsentkleideten Hypothek ermöglicht.
- +Systematik – kein gutgläubiger Forderungserwerb: Das BGB kennt grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb einer Forderung. Die dingliche Gutglaubenswirkung der Hypothek sollte deshalb nicht ohne Weiteres auf die Forderung erstreckt werden.
- +Schutz anderweitig Möglich: Schutz des Schuldners vor der doppelten Inanspruchnahme durch § 1144 BGB (Pflicht zur Zahlung nur, wenn der Hypothekenbrief ausgehändigt wird) und aus §§ 1160, 1161 BGB (Widerspruch gegen Geltendmachung der Forderung, wenn der Brief nicht vorgelegt wird). Die Forderung kann nur Zug-um-Zug gegen die in § 1144 BGB bezeichneten Urkunden geltend gemacht werden.
- +Dauerhafte Einrede: Kann sich das Geld nach § 813 BGB zurückholen, wegen dauerhafter Einrede.
Einheitstheorieh.M.
Dauerhaftes Auseinanderfallen muss bei der akzessorischen Hypothek verhindert werden; bei dem gutgläubigen Erwerb einer Verkehrshypothek wird ausnahmsweise auch die gesicherte Forderung "mitgerissen" und geht auf den gutgläubigen Zessionar über.
Pro-Argumente
- +Schutzbedürftigkeit – doppelte Inanspruchnahme: Der Schuldner soll nicht aus Forderung und Hypothek doppelt belastet werden.
- +Fehlendes Berufen auf die Einrede möglich: Nach der Einheitstheorie ist die Argumentation nur dann schlüssig, wenn der in Anspruch Genommene die Rechtslage kennt. Zahlt nämlich der Eigentümer (=Schuldner) auf die Forderung, ohne sich auf die §§ 1144, 273 I BGB zu berufen, so könne er sich nicht mehr gegen die zweite Inanspruchnahme aus der Hypothek wehren.
- +Risikosphäre – Insolvenzrisiko: Tragen des Insolvenzrisikos
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