Anwendung von § 28 II StGB auf Bandenmitgliedschaft
Fraglich ist, ob die Bandenmitgliedschaft ein besonderes persönliches (strafschärfendes) Merkmal ist, sodass § 28 II StGB Anwendung findet.Beispiel
A, B, C sind eine Bande. D wirkt einmalig bei der Tat mit und hat Kenntnis von der Bandeneigenschaft der A, B, C. Strafbarkeit des D?
Kontext
Wenn die Bandenmitgliedschaft ein tatbezogenes Merkmal ist, dann würde lediglich Vorsatz genügen.
⇒Bei einem täterbezogenen Merkmal muss § 28 II StGB Anwendung finden, sodass dieses persönliche Merkmal "nur für den Beteiligten" gilt.
⇒Bei einem täterbezogenen Merkmal muss § 28 II StGB Anwendung finden, sodass dieses persönliche Merkmal "nur für den Beteiligten" gilt.
Kein besonderes persönliches Merkmal
Nach einer Meinung ist die Bandenmitgliedschaft im Rahmen des § 244 I Nr. 2, 244a StGB kein besonderes persönliches strafschärfendes Merkmal, sondern ein tatbezogenes, sodass § 28 II StGB keine Anwendung findet.
Pro-Argumente
- +Rechtsgüterschutz – Qualifikationsgrund: Grund für die Qualifikation des Bandendiebstahls ist die höhere abstrakte Gefährlichkeit und in der Existenz der Bande als solche und nicht in der Person des einzelnen Bandenmitglieds.
- +Rechtsgüterschutz – Bandengefahr: Besondere Organisations- und Ausführungsgefahr der Bande.
Besonderes persönliches Merkmalh.M.
Nach anderer Meinung handelt es sich bei der Bandenmitgliedschaft jedoch um ein persönliches strafschärfendes Merkmal, mit der Konsequenz, dass § 28 II StGB Anwendung findet und bei jedem die Bandenmitgliedschaft selbst geprüft werden muss.
Fehlt die Bandenmitgliedschaft, dann würde eine Tatbestandsverschiebung von § 244a StGB auf §§ 242, 27 StGB kommen.
Fehlt die Bandenmitgliedschaft, dann würde eine Tatbestandsverschiebung von § 244a StGB auf §§ 242, 27 StGB kommen.
Pro-Argumente
- +Wortlaut – Anknüpfung an die Mitgliedschaft: Primäre Anknüpfung an die "Mitgliedschaft" und die Bereitschaft, sich im Rahmen einer gefährlichen Verbindung im Rahmen der Bandenabrede in besonderer Weise zu verpflichten.
- +Wortlaut – „Mitglied einer Bande“: "Mitglied einer Bande"
- +Systematik – § 29 StGB: Im Bereich der Anstiftung würde dies dazu führen, dass der Anstifter "gleich eines Täters" zu bestrafen wäre. Dies widerspricht aber dem Grundsatz, dass nach § 29 StGB jeder nach seiner Schuld zu bestrafen ist.
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