Widerspruch bei Fortsetzungsfeststellungsklage analog
Fraglich ist, ob die Erhebung eines Widerspruchs bei der Fortsetzungsfeststellungsklage analog erforderlich ist.Beispiel
A wird Adressat einer Abrissverfügung. Nach drei Tagen brennt das Haus ab und wird zerstört. A fragt sich, ob er das Haus wieder aufbauen soll. Nun stellt sich die Frage, ob A trotzdem ein Vorverfahren bei der zuständigen Behörde durchlaufen muss oder gleich klagen kann.
Kontext
Erledigt sich der Verwaltungsakt nach Klageerhebung, dann hätte die bereits ursprünglich erhobene Anfechtungsklage ein Vorverfahren vorausgesetzt.
⇒Eine ursprünglich unzulässige Anfechtungsklage könnte sich aber nicht die u.U. zufällige Erledigung in eine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage wandeln, so dass in diesem Fall unstreitig ein Vorverfahren durchzuführen ist.
⇒Ist die Erledigung jedoch vor Klageerhebung eingetreten, dann ist umstritten, ob ein Widerspruchsbescheid ergehen muss.
⇒Eine ursprünglich unzulässige Anfechtungsklage könnte sich aber nicht die u.U. zufällige Erledigung in eine zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage wandeln, so dass in diesem Fall unstreitig ein Vorverfahren durchzuführen ist.
⇒Ist die Erledigung jedoch vor Klageerhebung eingetreten, dann ist umstritten, ob ein Widerspruchsbescheid ergehen muss.
Vorverfahren erforderlich
Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ist ein Vorverfahren auch in dieser Situation erforderlich.
Pro-Argumente
- +Rechtsnatur der Klage (Verlängerte Anfechtungsklage): Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist ursprünglich eine Fortsetzung der Anfechtungsklage. Bei ihr ist grundsätzlich nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO ein Widerspruchsverfahren erforderlich.
- +Systematik: In beamtenrechtlichen Streitigkeiten ist der Fortsetzungsfeststellungswiderspruch ohnehin nach § 54 II BeamtStG vorgeschrieben.
- +Telos: (Selbstkontrolle der Behörde) Die Behörde könnte bereits im Vorverfahren feststellen, dass sie rechtswidrig gehandelt hat, wodurch die Möglichkeit besteht, die Folgen des erledigten Verwaltungsaktes zu beseitigen.
- +Effektivität – Entlastung: Das Vorverfahren kann durch behördliche Selbstkontrolle eine gerichtliche Entscheidung vermeiden.
Unzulässigkeit des Fortsetzungsfeststellungswiderspruchsh.M.
Nach einer anderen Rechtsauffassung ist ein Fortsetzungsfeststellungswiderspruch unzulässig, wenn die Erledigung des Verwaltungsaktes innerhalb des Widerspruchs eintritt. Ein bereits eingeleitetes Widerspruchsverfahren ist einzustellen, ein Widerspruchsbescheid kann und darf nicht mehr ergehen.
Pro-Argumente
- +Rechtsnatur der Klage: Die FFK ist zu dem Zeitpunkt der Erledigung vor Klageerhebung der Natur nach eine Feststellungsklage. Daher ist kein Vorverfahren erforderlich.
- +Systematik: Beamtennormen sind Ausnahme: Die Normen des Beamtenrechts (§ 54 II BeamtStG, 126 II BBG) sind die Ausnahme zum Regelverhältnis, dass das Vorverfahren nicht erforderlich ist.
- +Telos: Das Vorverfahren soll die Beschwer des Betroffenen beseitigen. Hat sich der Verwaltungsakt bereits erledigt, kann diese ursprüngliche Beschwer nicht mehr aufgehoben werden.
- +Effektivität – keine Entlastung der Gerichte: Das Vorverfahren ersetzt keine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit. Gerade bei Wiederholungsgefahr benötigt der Betroffene gegebenenfalls ein rechtskräftiges gerichtliches Urteil; ein zusätzliches Vorverfahren entlastet die Gerichte daher nicht zwingend.
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